Testkäufer & Co. – Darauf sollten sie achten!

Gastbeitrag von Rechtsanwalt Marcus Stüting: Gezieltes Überkleben oder Verunstalten von Werbeplakaten, unzulässige Gewinnspiele, Preisdumping, Unterschieben nicht bestellter Getränke an der Theke, usw. … wer sich vor solchen ›unfairen‹ Wettbewerbsmethoden seiner Mitbewerber schützen will, muss diese Wettbewerbsverstöße immer auch beweisen. Häufig unter Einsatz von Testkäufern.

Dagegen ist auch grundsätzlich nichts zu sagen, denn niemand muss sog. unlauteren Wettbewerb hinnehmen. Wie aber kann man sich schützen, wenn mit einem geradezu penetranten Einsatz von Testkäufern letztlich wohl ein ganz anderes Ziel verfolgt werden soll. Einige Gastronomen versuchen sich dann durch Hinweisschilder mit einem ausdrücklichen Hausverbot für Testkäufer zu schützen und weisen dabei explizit auf eine Strafbarkeit nach § 123 Strafgesetzbuch wegen Hausfriedensbruchs hin. Macht sich ein Testkäufer aber tatsächlich bei Betreten der Räume oder bei Testkäufen wegen Hausfriedensbruchs nach § 123 Strafgesetzbuch strafbar und riskiert eine Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder eine Geldstrafe, wenn am Eingang ein gut sichtbares Schild mit dem Hinweis angebracht ist, dass ein solches Verhalten strafrechtlich verfolgt wird? Oder ist ein solches Hinweisschild aus juristischer Sicht nicht sogar unzulässig?

Das Landgericht Frankfurt hat vor Jahren bereits entschieden, dass ein Hausfriedensbruch nur dann vorliege, wenn jemand in die Räumlichkeiten des Inhabers gegen dessen Willen widerrechtlich ›eindringe‹. Auf den ersten Blick könnte man meinen, der Inhaber habe durch das Aufhängen des Schildes ›Hausverbot‹ bereits seinen Willen dahingehend geäußert, dass er Testkäufern ja gerade den Zutritt zu seinen Räumen untersagt hat. Dieser Eindruck täuscht aber. Bei genauer Betrachtung erteilt der Inhaber seinen potentiellen Gästen zunächst einmal generell die Erlaubnis die Gastronomieräume zu betreten. Da es dabei alleine auf den wirklichen inneren Willen des Inhabers ankommt, ist es unerheblich, dass der Testkäufer bei Betreten der Räume vortäuscht, zu den ›normalen‹ Gästen und damit zum berechtigten Personenkreis zu gehören. Und da den Testkäufern rein nach ihrer äußerlichen Erscheinung nicht anzusehen ist, mit welcher wahren Absicht sie die Räume betreten, gehören sie eben erst einmal zum berechtigten Personenkreis und machen sich weder durch das Betreten noch durch den Testkauf wegen Hausfriedensbruchs strafbar.

Anders kann man dies nur dann beurteilen, wenn dem potentiellen Testkäufer zuvor ein individuelles Hausverbot erteilt wurde. Da die entsprechenden Verbotsschilder aber meistens ein allgemeines Verbot aussprechen, mit dem sie den Eintritt nicht dem einzelnen Testkäufer als Person, sondern generell allen Personen verbieten, die beabsichtigen, Testkäufe vorzunehmen, reichen sie nicht aus, um von einem individuell erteilten Hausverbot sprechen zu können. Die Zulässigkeit solcher ›Hausverbotsschilder‹ steht sogar auf juristisch ›wackeligen Beinen‹. Zwar ist der Eigentümer eines Gastronomieobjekts nach § 903 des Bürgerlichen Gesetzbuches grundsätzlich berechtigt, mit seinen Sachen nach Belieben zu verfahren und kann damit entscheiden, wer eintreten darf und wer nicht. Dies gilt aber nicht uneingeschränkt. Derjenige, der seine Gastronomieräume für den allgemeinen Publikumsverkehr öffnet, erklärt sich bereit, jedem, der sich wie ein durchschnittlicher Gast verhält, die typischen Leistungen zu erbringen. Und dazu gehören eben auch Testkäufer. Die Gerichte begründen dies mit dem Argument, dass ein Gastronom nicht allen potentiellen Gästen die Tür aufhalten und zugleich sich legitimen Kontrollmaßnahmen mit der Berufung auf sein Hausrecht entziehen kann. Schlimmer noch, der Gastronom handelt sogar wettbewerbswidrig. Es ist ihm untersagt, es Konkurrenten oder anderen Testkäufern ganz und gar unmöglich zu machen, Testkäufe durchzuführen. Testkäufe sind eben ein anerkanntes Mittel, um Wettbewerbsverstöße nachzuweisen.

Aber es gibt Grenzen. Wenn nämlich die eingesetzten Testkäufer durch ihr Verhalten eine Störung der betrieblichen Abläufe verursachen, Gäste abschrecken oder im Rahmen eines „Spionageauftrags“ Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse ausgekundschaftet werden sollen. Spätestens hier verlässt auch der Testkäufer den Boden der Legalität. Hausverbotsschilder sind also juristisch kritisch zu sehen, wenn man nicht Gefahr laufen will, wegen des Schildes selbst kostenpflichtig abgemahnt zu werden. Besser, man erteilt bestimmten Personen ein Hausverbot. Aber Testkäufer geben sich nun mal selten zu erkennen…

Autor:  Marcus Stüting, Leiter Rechtsabteilung MBG International Premium Brands GmbH | Co-Autorin: Rechtsanwältin Barbara Wenker, Kanzlei Flick Gocke Schaumburg

Quelle: BARCALL MAGAZINE | www.barcall-magazine.com