Testkäufer 2.0

Gastbeitrag von Rechtsanwalt Marcus Stüting: Mit einem Testkauf werden recht unterschiedliche Ziele verfolgt; meist jedoch dienen sie der Aufdeckung oder der Beweissicherung bei Verletzungen von Rechten des geistigen Eigentums, Vertragsverletzungen oder von Wettbewerbsverstößen. Ein Beispiel für einen Wettbewerbsverstoß ist das Unterschieben von Waren. Dabei bestellt der Testkäufer ein Mixgetränk unter Erwähnung eines Markenprodukts, um anschließend zu überprüfen, ob es sich tatsächlich um die verlangte Ware oder um ein Alternativprodukt handelt.

Erhält der Testkäufer ein anderes als das bestellte Produkt, ohne vorher ausdrücklich auf diesen Umstand hingewiesen worden zu sein, liegt eine Irreführung im Sinne des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vor. Der Testkäufer bzw. der Gast wurde über die wesentlichen Merkmale des bestellten Produktes getäuscht. Dies ist selbst dann der Fall, wenn die tatsächlich gelieferte Ware der ursprünglich gewünschten an Qualität gleichwertig oder sogar überlegen ist. Aber nicht nur der Kunde wird durch das Ausschenken eines anderen Produktes benachteiligt, sondern auch der Mitbewerber, dessen Erzeugnis ursprünglich durch den Testkäufer verlangt wurde.

Ist der Nachweis einer irreführenden geschäftlichen Handlung und damit zugleich eines Wettbewerbsverstoßes durch den Einsatz des Testkäufers erst einmal geführt, sieht sich der Gastronom einem Unterlassungsanspruch gegenüber selbst für den Fall, dass die ausschenkende Person die Irreführung nicht beabsichtigt hat oder schlicht nicht an einen entsprechenden Aufklärungshinweis gedacht hat, obwohl sie zuvor entsprechend angewiesen wurde. Auch weitere Sanktionen sind denkbar. Um sich davor zu schützen, liegt es nahe, sich nicht nur auf seine Angestellten zu verlassen, sondern die Kunden schon vor einer eventuellen Bestellung etwa mit einem Hinweis auf der Getränkekarte oder einem entsprechenden Aushang auf den tatsächlichen Inhalt der ausgeschenkten Mixgetränke hinzuweisen.

Dabei ist aber darauf zu achten, dass die Kunden die Hinweise auch tatsächlich wahrnehmen bzw. auf das jeweilige bestellte Produkt beziehen. Dieser Anforderung gerecht zu werden, ist nicht immer leicht. Beispielsweise kann in einer Diskothek nicht ohne Zweifel davon ausgegangen werden, dass die Kunden Hinweisschilder an den Wänden wahrnehmen oder vor Bestellung üblicherweise angebotener Getränke die Getränkekarte ausführlich studieren. Ein österreichisches Gericht etwa hielt vergleichbare Hinweise in einer Diskothek nicht für ausreichend, da bei dem üblichen Lärm, Gedränge und den Lichtverhältnissen sowie der damit verbundenen herabgesetzten Konzentrations- und Kombinationsfähigkeit der Gäste, selbst bei Wahrnehmung eines Aushangs mit entsprechendem Hinweis nicht sichergestellt werden könne, dass die Gäste den Hinweis auch auf das bestellte Getränk beziehen. Es bleibt also nichts anderes übrig, als Kellner und Angestellte fortlaufend daran zu erinnern, bei Bestellungen dem Gast genau zuzuhören und bei Bedarf auf den tatsächlichen Inhalt des ausgeschenkten Getränks hinzuweisen.

Autor: Rechtsanwalt Marcus Stüting, Leiter Rechtsabteilung MBG International Premium Brands GmbH | Co-Autorin: Rechtsanwältin Barbara Wenker, Kanzlei Flick Gocke Schaumburg

Quelle: BARCALL MAGAZINE | www.barcall-magazine.com